miércoles, 2 de noviembre de 2016

Rechazan la pretensión de reconocimiento como veteranos de Malvinas a quienes realizaron el servicio militar obligatorio

Partes: Battu Eraldo Andrés y otros c/E.N. -Ministerio de Defensa s/ acción meramente declarativa
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario
Sala/Juzgado: B
Fecha: 10-ago-2016
Cita: MJ-JU-M-100656-AR | MJJ100656
Sumario:

1.-Corresponde rechazar la demanda tendiente a que el Estado Nacional expida los certificados que acrediten a los actores como veteranos de guerra de Malvinas, con derecho a los beneficios de las Leyes 23.109 , 23.848 , 24.343 y 24.652 y normas aplicables, pues si bien cumplieron funciones en bases militares durante el servicio militar obligatorio, no surge su intervención en acciones bélicas de acuerdo a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa Gerez -09/011/2010-, ya que no estuvieron en las islas ni en el espacio aéreo respectivo ni consta que hubieran operado en áreas consideradas de riesgo de combate . (del voto del Dr. Toledo).

2.-Debe rechazarse la acción por la cual los actores pretenden se les entregue los certificados que acrediten su condición de veteranos de guerra de Malvinas, con derecho a los beneficios de las Leyes 23.109, 23.848, 24.343 y 24.652 y normas aplicables pues si bien prestaron servicios en la fecha del conflicto bélico y fueron trasladados a una base militar, ello impide tener por configuradas las exigencias fijadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Arfinetti -07/07/2015- porque no se desempeñaron el Teatro de Operaciones del Atlántico Sur ni participaron en acciones bélicas. (del voto de la Dra. Vidal).



Fallo:
Rosario, 10 de agosto de 2016.
Visto en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente N° FRO 62000433/2012, caratulado “BATTU, Eraldo Andrés y Otros c/ E.N. -Ministerio de Defensa s/ Acción Meramente Declarativa de Derecho” (del Juzgado Federal N° 2 de la ciudad de Santa Fe), del que resulta que:
Vienen los autos a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Estado Nacional (fs. 123) contra la sentencia de fecha 27/03/2015 (fs. 116/120) en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por Eraldo Andrés Battu, Mario Ernesto Goye y Luis Miguel Lisowyj, y en consecuencia ordenó al recurrente a expedir dentro del término de treinta días a quedar firme dicho pronunciamiento, los correspondientes certificados que los acrediten como veteranos de guerra de Malvinas, con derecho a los beneficios acordados por las Leyes 23.109, 23.848, 24.343 y 24.652 y demás normas aplicables, con costas al demandado.
Concedido el referido recurso (fs. 124), los autos se elevaron a la Alzada (fs. 127). Recibidos en esta Sala “B” (fs. 128), el apelante expresó sus agravios (fs. 132/138). Corrido el pertinente traslado a la contraria (fs. 139), ésta
lo contestó (fs. 142/148), quedando los autos en estado de ser resueltos (fs. 149).
El Dr. Toledo dijo:
1°) El apelante refiere que según la normativa aplicable (Art. 1° de la Ley 23.109, Art. 1° del Decreto N° 509/1998, Art. 1° de la Ley 23.188 y Art.1° del Decreto N° 1244/1998, Resoluciones de la Ex Secretaría de la Función Público N° 78/1999), el concepto veterano de guerra responde a los combatientes que participaron en las áreas de Teatro de Operaciones Malvinas (TOM) o en el Teatro de Operaciones del Atlántico Sur (TOAS); o en el caso de civiles, quienes hubieran estado destinados en los aludidos lugares para prestar servicios de apoyo al esfuerzo bélico.
Afirma que los actores no actuaron dentro de esos teatros de operaciones, ni tuvieron “participación activa en la línea de fuego o en acciones bélicas directas”; sosteniendo que la situación de ellos no se encuentra contemplada en la normativa aplicable para considerarlos “veteranos de guerra”.
En torno al concepto “entrar en combate”, refiere que el legislados quiso dar preeminencia al hecho de haber estado destinado en el Teatro de Operaciones de Malinas o del Atlántico Sur, cita jurisprudencia a su respecto.
Peticiona la nulidad del pronunciamiento por falta de fundamentación del cumplimiento del requisito del ámbito geográfico y/o de la intervención de los actores en acciones bélicas de combate.
Formula reserva de derechos.
2°) Según el Art. 34, inc. 4° del CPCCN, toda resolución definitiva o interlocutoria deberá ser fundada respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia, bajo pena de nulidad.
En efecto, la sentencia debe ser fundada, exigiéndose este recaudo de motivación como pauta de validez de todo pronunciamiento, y a modo de soporte fundamental de la garantía del debido proceso. Jurisprudencialmente se ha diseñado esta regla, indicando que constituye requisito indiscutible de validez de las sentencias judiciales que ellas sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente de plena aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa (Gozaini, Osvaldo Alfredo “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado”, La Ley, pág.454).
Asentado ello y analizado el caso de autos, se estima que no puede proceder el agravio fundado en la ausencia de fundamentación de la resolución impugnada por cuanto se advierte, que el magistrado se remitió para motivar su decisión a los fundamentos del fallo de la CSJN “Gerez”, a la normativa aplicable y las circunstancias fácticas del caso (sin que ello signifique que se comparten tales argumentos).
3°) Previo a ingresar al estudio de la controversia, es necesario efectuar un análisis de la normativa aplicable al caso en estudio.
La Ley 23.109 (B.O. 01/11/1984) estableció que tendrán derecho a los beneficios que acuerda la presente ley los ex soldados conscriptos que han participado en las acciones bélicas desarrolladas en el Atlántico Sur entre el 2 de abril y el 14 de junio de 1982 (art. 1).
En suma, instituyó beneficios a ex combatientes que hayan participado en las acciones bélicas del Atlántico Sur, en lo que refiere a salud, trabajo, vivienda y educación, y que fuera reglamentada por el Decreto 509/88 (B.O. 26/04/88), cuyo Art. 1° dispone que a los efectos de la aplicación de la Ley 23.109 se considerará “veterano de guerra” a los ex soldados conscriptos que desde el 2 de abril al 14 de junio de 1982 participaron en las acciones bélicas desarrolladas en el “Teatro de Operaciones del Atlántico Sur”, cuya jurisdicción fuera determinada el 7 de abril de dicho año y que abarcaba la plataforma continental, las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur y el espacio aéreo correspondiente.
La Ley 23.848 (B.O.19/10/1990), modificada por las Leyes 24.652 y 24.343, otorga una pensión de guerra, a los ex soldados conscriptos de las fuerzas armadas que hayan estado destinados en el “Teatro de Operaciones Malvinas” (TOM) o entrado efectivamente en combate en el área del “Teatro de Operaciones del Atlántico Sur” (TOAS), y a los civiles que se encontraban cumpliendo funciones de servicio y/o apoyo en los lugares antes mencionados, entre el 2 de abril y el 14 de junio de 1982, debidamente certificado según lo establecido en el Decreto 2634/90 (Art. 1).
Por Decreto 1357/2004 (B.O. 06/10/2004) se establece que la Administración Nacional de la Seguridad Social tendrá a su cargo el otorgamiento, liquidación y pago de las pensiones no contributivas a los veteranos de la Guerra del Atlántico Sur y sus derechohabientes.
El Decreto 886/2005 estatuyó que las pensiones no contributivas a los veteranos de la Guerra del Atlántico Sur a que se refieren la Ley 23.848, su modificatoria y complementaria y el artículo 1° del decreto 1357/04, pasarán a denominarse “Pensiones Honoríficas de Veteranos de la Guerra del Atlántico Sur”.
Asimismo estableció que el cobro de la pensión de guerra instituida por la Ley 23.848, su modificatoria y complementaria, es compatible con cualquier otro beneficio de carácter previsional permanente o de retiro otorgado en jurisdicción nacional, provincial o municipal, con la percepción de otro ingreso, con el subsidio extraordinario instituido por la Ley 22.674 o con las pensiones graciables vitalicias otorgadas por las Leyes 23.598 y 24.310.
4°) De conformidad a las pautas establecidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Gerez, Carmelo Antonio c/ Estado Nacional – M° de Defensa” del 09/11/2010, debe considerarse ex combatiente, con el calificativo de “veterano de guerra”, aquéllos que hayan cumplido con los siguientes requisitos: (1) pauta temporal: haber cumplido funciones entre el 2 de abril y el 14 de junio de 1982; (2) delimitación de ámbito geográfico:que las mismas se hayan concretado en el “Teatro de Operaciones de Malvinas” (TOM) y el “Teatro de Operaciones del Atlántico Sur” (TOAS); (3) requerimiento de acción: haber intervenido en acciones bélicas o haber operado en áreas consideradas de “riesgo de combate” (ver Considerando 5).
5°) En función de ello, los actores relataron que prestaron servicio militar obligatorio conforme Ley 17.351 como soldados conscriptos, desde principios de 1982 en la Brigada Aérea de Paraná, dependiente de la Fuerza Aérea Argentina, y que a principios de abril/1982 fueron movilizados del destino donde se encontraban, con otros miembros de su unidad a Trelew, Provincia de Chubut, a la Base Aeronaval Almirante Zar, en cumplimiento de órdenes de guerra impartidas por la superioridad, cumpliendo funciones de: carga manual de bombas, colocación de espoletas, abastecimiento de combustible, realización de guardias como policía militar y otras hasta fines de la contienda; obteniendo certificaciones honoríficas por el cumplimiento de dichas funciones (fs. 36 vta. in fine y 37; conforme constancias de fs. 8/31).
Obran en autos, las copias de la página web oficial de la Fuerza Aérea Argentina, en las que consta que los actores cumplieron actividad en la? zona de despliegue continental -Zoc- (fs. 11, 28, 34).
En el presente caso, la F.A.A. – D.G.P.B. – D.A.P. (Dpto. Malvinas) al rechazar los reclamos administrativos efectuados por los actores y dar pro agotada la vía administrativa, consideró que si bien éstos habían desarrollado funciones en la Base Aérea Militar de la Provincia de Chubut, tal extremo no resultaba suficiente, de acuerdo a la normativa aplicable, para reconocerles la condición de Veterano de Guerra de Malvinas, pues no reunían el requisito de haber estado destinados en el Teatro de Operaciones Malvinas -TOM- o, efectivamente en combate en el Teatro de Operaciones del Atlántico Sur -TOAS- (cartas documentos de fs.12, 19 y 31)
En función del análisis precedente, claramente se advierte que los actores, si bien estaban realizando el servicio militar obligatorio, cumpliendo funciones en bases militares, no surge que -como lo fijara la CSJN- hubieran “intervenido en acciones bélicas” (nunca estuvieron en las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur, ni en el espacio aéreo correspondiente a ellas), ni constan que hayan operado en áreas consideradas de “riesgo de combate”.
6°) Con posterioridad al fallo de primera instancia, del 24/02/2015, la Corte Suprema de Justicia de la Nación emitió su fallo en autos “ARFINETTI Víctor Rugo c/ Estado Nacional – Ministerio de Defensa – Ejército Argentino s/ acción declarativa de certeza”, del 07/07/2015, el cual citaremos en las partes pertinentes, por resultar aplicable al caso en estudio.
La Procuradora Fiscal ante la C.S.J.N. Dra. Laura M. Monti dictaminó en dicha causa que:
“. En tales condiciones -insisto- considero que la inteligencia del artículo 1° de la ley 23.109, reproducido substancialmente en los decretos 1741/1994 (texto originario) y 1244/1998, y en l os considerandos de las resoluciones SFP 78/1999 y SGP 4/2001, entre otras normas, se enmarca en los antecedentes parlamentarios reseñados y en la legislación citada supra y exige una participación activa de los ex soldados en las acciones bélicas llevadas a?
cabo.
Dicho precepto, cuya constitucionalidad no ha sido puesta en controversia en estas actuaciones, ha sido precisado en su genérica referencia geográfica -‘acciones bélicas desarrolladas en el Atlántico Sur” (v. art. 6°, ley 23.490)- por el artículo 1° del dec. 509/1968, cuya validez sí ha sido observada por los reclamantes.Remite el reglamento a las acciones bélicas concretadas en el Teatro de Operaciones del Atlántico Sur, con jurisdicción sobre la plataforma continental, las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur y el espacio aéreo correspondiente.
En el contexto descripto, no advierto que el artículo 1° del decreto 509/1988, al remitir a la jurisdicción del TOAS fijada por la conducción militar al propio tiempo de la conflagración bélica (07/04/1982), incurra en el exceso reglamentario que le imputa la alzada. Ello es así, máxime, cuando el decreto 739/1989, citado por la juzgadora, considera como ‘Operaciones Militares Efectivas’ las realizadas por las Fuerzas Armadas en defensa de las Islas Malvinas, Islas Georgias del Sur e Islas Sandwich del Sur en el período comprendido entre el 2 de abril y el 15 de junio de 1982, fecha de iniciación de las acciones y de alto el fuego respectivamente.” (art. 1°). Prevé el decreto que se aplicará en forma analógica al personal de las Fuerzas de Seguridad “que hayan participado en las acciones bélicas en defensa de las Islas Malvinas, Islas Georgias del Sur e Islas Sandwich del Sur.” (cfr. art. 3°; B.O. 06/06/1989).
Congruente con ello, recuérdese que el artículo 1° de la ley 22.674 (B.O. del 16/11/1982) distinguía, por un lado, el “Teatro de Operaciones del Atlántico Sur” y, por otro, la “zona de despliegue continental”.
La anterior conclusión, entiendo que no varía aun en el supuesto de valorar los antecedentes ponderados por V.E. en “Gerez.”, sobre la base de lo establecido por la resolución 426/2004 del Jefe del Estado Mayor General de la Armada.Mediante ella se sumó a los parámetros -temporal y geográfico- establecidos en la ley 23.848 un requerimiento de acción, esto es, haber intervenido en acciones bélicas u operado en áreas consideradas “de riesgo de combate”.
Ahora bien, la existencia de riesgo de combate aparece determinada en esa norma por el ámbito geográfico de operación, debiendo considerarse para ello -por tratarse de una preceptiva dirigida a la Armada Nacional- las unidades que operaron en el TOM del 2 al 3 de abril de 1982, en las Islas Georgias del Sur del 23.al 25 de abril de 1982 y, por último, en el TOAS del 30 de abril al 14 de junio de 1982 (cfse. Fallos: 333:2141, cons. 5°).
El riesgo de combate presupone además suficientes indicios ciertos que permitan inferir con una alta probabilidad de ocurrencia la existencia de fuerzas enemigas dispuestas a empeñarse y la coexistencia de esa amenaza con las operaciones propias tanto en espacio como en tiempo.” (v. Fallos: 333:2141, voto en disidencia de la jueza Highton de Nolasco, cons. 15).
En ese plano resulta nítido que los reclamantes no actuaron en aquel ámbito geográfico (T.O.M. y T.O.A.S.) por cuanto permanecieron durante la guerra en el territorio continental, la Ciudad de Comodoro Rivadavia, en el marco del Teatro de Operaciones Sur (T.O.S. o “Zona de despliegue continental”). A ello corresponde agregar que no arguyeron ni probaron como es menester haber operado -aunque sea temporariamente- bajo riesgo de combate en el Teatro de Operaciones Malvinas o en el Teatro de Operaciones del Atlántico Sur.”
Y la Corte Suprema de Justicia de la Nación -en lo pertinente-
dispuso:
“. 4°) Que se advierte claramente que la “participación en
acciones bélicas” aparece, en ambas normas, como requisito ineludible, al momento de considerar quienes son los beneficiarios de aquéllas. Supone, necesariamente, que así como hubo conscriptos que “participaron en acciones bélicas”, hubo otros que no lo hicieron.Si así no fuera, la clasificación carecería de sentido.
Por lo expuesto, si se concluyera que los actores no han tenido la
mentada “participación”, carecería de sentido determinar si los ámbitos geográficos determinados por la ley 23.109 y el decreto reglamentario 509/1988 coinciden o, por el contrario, difieren, porque la elucidación de la señalada cuestión revestiría un interés meramente académico.
7°) Que en la sentencia recurrida, el a quo ha considerado “la efectiva participación de los accionantes en acciones bélicas durante todo el desarrollo del conflicto armado en las Islas Malvinas como pauta temporal, y el hecho de haber participado en operaciones bajo riesgo de combarte como pauta de acción)” para declarar el derecho de los actores de gozar todos los beneficios que la normativa aplicable reconoce a los Veteranos de Guerra de Malvinas (fs. 119 in fine y vta.).
Considero que la específica “participación en acciones bélicas”, exigida para el otorgamiento de los beneficios peticionados por los actores, no surge de las constancias de la causa.
En consecuencia, la postura adoptada por el a quo implica, en la práctica, eliminar la distinción a que se aludió supra -entre conscriptos que “participaron en acciones bélicas” y otros que no lo hicieron- homogeneizando indebidamente en un genérico “todos participaron”, que desvirtúa el sentido de la ley.
8°) En base a dicho precedente del Alto Tribunal, y sin perjuicio de reconocer el valor y entrega que ha significado servir a la Patria en su defensa por parte de quienes -como los actores- estaban prestando en el año 1982 el “servicio militar obligatorio”, propicio se revoque la sentencia apelada y se rechace la demanda incoada (conforme criterio de este Tribunal, en la causa Expte.N° FRO 62000473/2012, caratulada “Monzón, Mario Antonio y otros c/Estado Nacional – Ministerio de Defensa s/ Acción Meramente Declarativa de Derecho” (análoga a la presente), Acuerdo de fecha 28 /07/2016).
9°) En relación a las costas, atento al resultado arribado, en base a un pronunciamiento del Superior de fecha posterior a la sentencia de primera instancia, y vista la complejidad del asunto y dificultad interpretativa que el caso en estudio presenta, propicio sean distribuidas en el orden causado en ambas instancias, por aplicación del Art. 68 segunda parte del C.Pr.Civ.C.N.; y se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes ante la alzada en el 25% de lo que respectivamente se les regule en primera instancia. Así voto.
La Dra. Vidal dijo:
Adhiero con la solución propuesta por el vocal preopinante atento al criterio de la C.S.J.N en “Arfinetti Víctor Hugo cl Estado Nacional-Ministerio de Defensa-Ejército Argentino y otro s/ acción declarativa de certeza” del 07/07/2015) en el cual dispuso:
“3°) Que el art. 1° de la ley 23.109 establece que “tendrán derecho a los beneficios que acuerda la presente ley los ex soldados conscriptos que han participado en las acciones bélicas desarrolladas en el Atlántico Sur entre el 2 de abril y el 14 de junio de 1982”.
Por su parte, el art. 1° del decreto reglamentario 509/88 dispone “a los efectos de la aplicación de la ley 23.109 se considerará veterano de guerra a los ex soldados conscriptos que desde el 2 de abril al 14 de junio de 1982 participaron en las acciones bélicas desarrolladas en el Teatro de Operaciones del Atlántico Sur, cuya jurisdicción fuera determinada el 7 de abril de dicho año y que abarcaba la plataforma continental, las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur y el espacio aéreo correspondiente”.
4°) Que se advierte claramente que la “participación en acciones bélicas” aparece, en ambas normas, como requisito ineludible, al momento de considerar quienes son los beneficiarios de aquéllas.Supone, necesariamente, que así como hubo conscriptos que “participaron en acciones bélicas”, hubo otros que no lo hicieron. Si así no fuera, la clasificación carecería de sentido.
Por lo expuesto, si se concluyera que los actores no han tenido la mentada “participación”, carecería de sentido determinar si los ámbitos
geográficos determinados por la ley 23.109 Y el decreto reglamentario 509/88 coinciden o, por el contrario, difieren, porque la elucidación de la señalada cuestión revestiría un interés meramente académico.
5°) Que en la sentencia recurrida, el a quo se limita a declarar que los actores prestaron, en Comodoro Rivadavia, tareas “específicas, previamente determinadas” (fs. 329 vta.), sin abordar el decisivo tema de si, esas tareas “específicas” constituían la “participación en acciones bélicas”, requisito imprescindible para la aplicación de la normativa pretendida.
Dicha específica “participación” no surge de las constancias de la causa. En consecuencia, la postura adoptada por el a quo implica, en la práctica, eliminar la distinción a que se aludió supra -entre conscriptos que “participaron en acciones bélicas” y otros que no lo hicieron- homogeneizando indebidamente en un genérico “todos participaron”, que desvirtúa el sentido de la ley”.
En el caso de autos si bien los actores a fs.8/31 acompañaron constancias de las cuales se desprenden que Eraldo Andrés Battu, Mario Ernesto Goye y Luis Miguel Lisow prestaron servicio en la Fuerza Aérea en el año 1982 siendo trasladados a principios del mes de abril a la Base Militar de Trelew (provincia de Chubut), con motivo del conflicto bélico por las Islas Malvinas, ello no es prueba suficiente para tener por configuradas las exigencias establecidas por nuestro Máximo Tribunal en el fallo citado, ya que los actores no sólo no se desempeñaron el Teatro de Operaciones del Atlántico Sur sino que tampoco han acreditado su participación en acciones bélicas.
Por todo lo expuesto considero que debe rechazarse la demanda con costas en el orden causado por las razones dadas por el vocal preopinante.
Atento al resultado del Acuerdo que antecede,
SE RESUELVE:
I) Revocar la sentencia recurrida de fecha 27 de marzo de 2015, obrante a fs. 116/120, en lo que ha sido materia de recurso, distribuyendo las costas por su orden en ambas instancias. II) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por la demandada y actora ante la alzada en el 25% de lo que respectivamente se les regule en primera instancia. Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por Acordada N° 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen. No participa del Acuerdo el Dr. Bello por encontrarse en uso de licencia. (Expte. N° FRO 62000433/2012).-
Fdo.: Elida Vidal- José G. Toledo- (Jueces de Cámara)- Nora Montesinos (Secretaria de Cámara).-